Разделение полов в римском законодательстве.

 

Принудительная норма

 

В римском законодательстве женщины не составляли определенный юридический класс. Закон был направлен на разрешение конфликтов, вовлекающих женщин, но он никогда не предлагал даже простейшего определения женщины как таковой, хотя при этом для многих юристов общее убеждение в женской слабости рассудка (imbecilltas mentis), легкомыслии и обычной слабохарактерности (infirmitas sexus) служило удобным объяснением женской статусной неправоспособности. С другой стороны, разделение полов являлось основополагающим принципом римской правовой системы. На первый взгляд, это может выглядеть совершенно естественным: половое воспроизводство является природным явлением, и правовые системы принимают его во внимание по умолчанию. Это несомненно верно в отношении Французского Гражданского Кодекса и других современных западных правовых систем, в которых разделение полов настолько воспринимается как само собой разумеющееся, что даже часто не формулируется: подтверждением данного утверждения может быть тот факт, что собирающимся вступить в брак согласно букве французского закона не требуется быть представителями разного пола. По контрасту, в римской правовой традиции, также как и в каноническом праве, данное требование было четко сформулировано и даже специально выделено, ибо для римлян деление по признаку пола было не просто фактом, но являлось нормой. Римские граждане принадлежали к одной из двух групп, mares или feminae, и брак явным образом соединял члена одной группы – мужчину - с членом другой - женщиной. Тем не менее, лучший способ понять эту норму – рассмотреть не типичные, а пограничные случаи. В самом деле, в соответствии с казуистическим характером римского права, принцип прояснялся искусным проведением границ там, где естественные разграничения не срабатывали: например, в случаях, касающихся гермафродитов.

 

 

Казус гермафродизма.

 

Для римских казуистов, которые в основание метода закладывали собирание редких случаев, не классифицируемых в соответствии со стандартными категориями – случаев, в которых, именно потому, что они не поддавались классификации, суждение должно было открыто базироваться на произвольном радикальном выборе – гермафродизм представлял идеальнную почву для проверки императива разделения полов. Юристы полагали, что системе, основанной на гендерных различиях, нет альтернативы. В этом они просто были поддержаны стандартом институциональной логики: управление социальным механизмом посредством проведения различий. Я взяла эту идею из работы Леджендра по дуалистической традиции Западных догматиков, которая основывается равным образом на римском и каноническом праве. Структурные антропологи, очарованные присущими сериям бинарных оппозиций комбинаторными возможностями, попытались свести все социальные различия к элементарным структурам обмена и взаимодействия. Но социальные различия всегда базируются на первоочередных фундаментальных принципах. Без этих принципов оппозиции, которые действуют в антропологическом анализе, не существовали бы. В данном случае, фундаментальным принципом является юридическое правило, что должно быть два пола. В силу этого принципа, дихотомизация, дополненная правом, гарантированно являлась не только рациональной, но и субстанциональной1.

Таким образом, когда римские казуисты Римской империи, без сомнения, опиравшиеся на раннее республиканское (и даже понтификальное) право, закладывали в качестве нормы положение о том, что человечество делится на две группы, мужчин и женщин, они использовали право как лабораторию, в которой демонстрировался неоспоримый факт: только утверждение, что каждый индивидуум принадлежит к одной из двух законно учрежденных гендерных групп было способно разрешить естественную неопределенность пола. После тщательного обследования каждый андрогин должен быть классифицирован как мужчина или как женщина.

Вопрос, поднимаемый специалистами в области права, был, без сомнения, абсурден. Они вскрывали истинную природу сексуального различия в той мере, как оно проявлялось в правовой контроверсии. Приведем один пример. Может ли гермафродит жениться и сделать своим наследником ребенка, родившегося от его законной супруги в течение десяти месяцев после смерти отца (и таким образом законно считавшимся наследником)? Ульпиан, возможно следуя ранее высказанным мнениям Прокула и Юлиана, отвечал утвердительно, но только «при условии, что мужские органы преобладали»2. Cкрытым образом в этом аргументе присутствовало представление о существовании «женских» гермафродитов, которым не давалось права назначать в качестве наследников родившихся после смерти отца детей, так как по римским законам женщина не давала легитимности своему потомству. Если такой «женский гермафродит» умрет без завещания, закон не определит автоматически «ее» наследников. Другой вопрос: может ли гермафродит засвидетельствовать открытие воли наследодателя, что считалось в Риме «мужской обязанностью»? Тексты римских юристов отвечают утвердительно, но только в зависимости от «вида гениталий в возбужденном состоянии»3. Неопределенность таким образом намеренно исключается из ответа юристов. Гермафродит, таким образом, не представляет третий пол. «Человек должен решить, что он принадлежит к полу, который у него преобладает» – мужскому или женскому4.

Так как различие полов было столь существенным, юристы считали обязательным для себя рассмотреть случаи, в которых признаки обоих полов присутствовали в равной мере. Они делали это несмотря на необходимость классифицировать гермафродита только как мужчину или женщину. Этот вопрос являлся чисто юридическим, так как природа не давала оснований для его решения. Но римское законодательство разрешало спорный вопрос точно так же, как это делало каноническое право при ответе на вопрос, какие физические отклонения могут помешать человеку принять духовный сан: решающим фактором является маскулинность5. В противоположность такому подходу римские врачи (которые не были обязаны классифицировать человеческое существо в качестве только мужского или женского) были способны рассуждать об uterque sexus, истинной смеси полов, чья сексуальная природа была поистине неопределима6. В религиозной традиции феномен гермафродизма трактовался как причуда природы. Анналы часто упоминают изгнание гермафродитов, многие из которых были сброшены в реку Тибр7. Итак, не представляет трудности вообразить абсурдный случай с существом, равным образом наделенным мужскими и женскими чертами; лишь право настаивает на вынесении решения по принципу также/ или.

 

 

Связь полов.

 

Итак, римское право трактовало разделение полов как относящееся к юридической сфере. Оно являлось не природным фактором, а обязательной нормой. До тех пор, пока данное обстоятельство не будет осознано как решающее, невозможно понять особенности правового положения женщин в древнем Риме. Их статус не является только следствием социальной структуры римского общества, не может он быть связан исключительно с социальной и экономической эволюцией римского государства (как пытаются представить положение дел многие историки). Скорее, статус был тесно связан с разделением полов и принципом дополнительности как организующей нормой. Таким образом, вопрос заключается скорее в правовых функциях, приписанных обоим полам, а не в правовом положении женщин. Структура, с которой мы имеем дело, может неограниченно воспроизводиться, так как ее постоянство усилено законом об ответственности родственников за воспроизводство самого общества. Именно законодательство институализировало мужчин и женщин в качестве отцов и матерей (в соответствии с процедурой, о которой я должен буду больше сказать впоследствии). То, что повторялось с каждым поколением, - не жизнь сама по себе, а правовая организация жизни.

Основополагающая деятельность общества может быть представлена только в терминах модели, в которой общество на законных основаниях себя увековечивает. Все началось и будет продолжаться посредством «союза мужчины и женщины», conjunctio (или conjungium или congressio) mares et feminae8. Разделение полов было положено в основание общества в качестве законного союза между полами. Именно в этом лежит причина расхождений в трактовке разделения полов в римском обществе между юристами, историками и социологами. Последние относят представление о социальных учреждениях к сфере идеологии и мифологии, где их роль представляется чисто символической. Однако, если рассмотреть реальное функционирование юридического аппарата, станет ясно, что взывание к учрежденным в обществе нормам имеет своей целью обновить, в формальном смысле, момент начала общественного развития как части текущего процесса воспроизводства.

В данном контексте соединение полов происходит на двух взаимодополняемых уровнях: изначальном уровне и уровне естественного развития институтов. Так же часто, как их предки ссылались на мифы, римляне классического периода отсылали ко времени происхождения социальных границ, с единственной целью – провозглашения принципиальных положений, формулирования законов и установления «союза мужчины и женщины» как фундаментального института человеческого общества. Цицерон выводил все социальное развитие из изначального союза полов. От этого союза произошли последующие поколения. Впоследствии первое разделение проявилось в родах, ведущих свое происхождение от первой четы. Набор социальных связей затем был расширен поредством брака, дарования гражданства, подданства. Сходным образом вел свое происхождение из существования сексуальных отношений между мужчинами и женщинами. В этом первом союзе цивильное право соединилось с естественным правом. Институции Ульпиана (третий век), позднее воспроизведенные в Институциях Юстиниана, подчеркивали, что «союз мужчины и женщины, который мы, юристы, называем браком» был следствием существования живущих представителей человеческого рода. Когда, также в третьем веке, юрист Модестин попытался дать определение брака, он начал с выстраивания подчиненности всех частных форм брака общему понятию «conjunctio maris et feminae» и обосновывал законность брака законностью изначальной встречи представителей полов, которая воспроизводится в настоящем в каждом новом браке9.

Хотя сексуальные отношения лежали в основании первого брака, как только брак был конституирован, секс перестал быть существенной частью брака. Физическое взаимодействие не имело более отношения к правовому статусу пары. Данная абстракция, предлагаемый вариант осуществления взаимодействия, имели различные последствия как для мужчин, так и для женщин (как мы увидим в дальнейшем). Сейчас же достаточно отметить, что брак имел такой же результат, что и физические отношения, так как правовая система немедленно трансформировала сексуальность в установленные законом нормы. Мужские и женские роли были определены абстрактно в системе, которая не оставляла места биологическим аномалиям. Явления и действия физической природы были просто приняты без доказательств, так как закон заменил требуемое природой своей собственной версией.

 

Статус мужчин и женщин.

 

Юридическая природа состоящих в браке мужчин и женщин была полностью реализована в определениях «отец» и «мать», или, выражаясь более точно, в названиях «paterfamilias» для мужчины и «materfamilias» для женщины – наименованиях, которые указывали на целый ряд установленных законом требований. Эта юридическая терминология была по большому счету независима от реального состояния отцовства или материнства. Бездетные мужчины и женщины при определенных обстоятельствах относились к категориям pater и mater. Наоборот, далеко не все законные отцы наслаждались законным статусом paterfamilias. Женщина не могла занять положение materfamilias до тех пор, пока она не принесет своему мужу законного наследника. Таким образом, между обеими полами имеется как симметрия, так и ассиметрия. Одной из параллелей является возможность фиктивного состояния отцовства и материнства: граждане, определенные как paterfamilias и materfamilias не обязательно являлись родителями. Но в то время как далеко не все мужчины, имеющие законное потомство, юридически наделялись отцовскими функциями, все женщины, которые родили своим мужьям сыновей или дочерей, юридически признавались «матерями». Титул приносил с собой почет, уважение и даже величие, присущее гражданской, если не политической, доблести данной функции10.

Теперь если (как я принимал во внимание на протяжении всей работы), правовое положение женщины не может быть объяснено без обращения к отношениям между полами, особенно важно обратить пристальное внимание на сходство и различие в отцовском и материнском статусе. Жена, не имеющая детей, остается матерью – социальная фикция. Наоборот, любая мать законнорожденных детей получает наименование materfamilias – социальный факт ( в противоположность положению, что мужчина, имеющий детей от своей жены, не становится автоматически paterfamilias). Почему представление о материнстве (юридически ограниченное материнством в браке) таким образом смешивает факт и фикцию? Женщина выводит свой титул materfamilias из своей физической природы, в то время как мужчина владеет правом, ничего общего не имеющим с его положением порождающего: в чем состоит правовое значение этого различия?

Что данное несответствие говорит нам относительно функционального разделения, которое римкое право проводит между полами? И в завершение ряда вопросов: было ли правовое положение римских женщин – и возможно женщин в странах, где преобладали традиции римкого и канонического права – определено главным образом ролью, заданной женщинам отношениями родства?

Правовое положение женщин определялось рядом сложных и меняющихся правил, и мы должны принимать во внимание то обстоятельство, что основная часть этих правил была внутренне согласована. Наиболее характерная подсистема этих правил, или по крайней мере та, которой историки права уделяют наибольшее внимание, относится к неправоспособности женщин и выглядит крайне непоследовательной. Позднее мы обнаружим объединяющий ее принцип: женщины были юридически неправоспособны только в случае, если им было необходимо представлять других, но не в отношении их собственных прав. Сфера правовой деятельности женщин вряд ли простиралась за пределы ее самой. С целью придать смысл проводимому анализу я должен показать как это положение соотносится с изначальным разделением полов, с которого мы начали. Если мы скажем, что по мере изменения социальной практики и развития законодательства модальности разделения полов приобретали другие очертания и приспосабливались к нуждам меняющегося общества, то это будет трюизмом. Но с точки зрения юристов, истрия, которая сосредотачивается исключительно на изменениях, упускает наиболее существенное: лежащие в основании структуры. Другими словами, изменяющаяся внешняя сторона дела - то, что интересует историков – является всего лишь способом приспособления неизменяющихся структур к изменяющемуся времени. Что же остается? Институты, которые определяют различия между мужчинами и женщинами. Состояние неправоспособности, само находящееся в развитии – всего лишь симптом.

Неравенство, правовая и политическая подчиненность, эмансипация – это общие темы в исторических исследованиях положения римских женщин11. Неравенство мужчин и женщин воспринимается как характерная черта римского общества. Если смотреть с этой точки зрения, неправоспособность римских женщин является всего лишь институциональным отражением приниженного положения женщины в обществе, где доминируют мужчины. P. Gide, чей труд до сих пор считается авторитетным в широких кругах исследователей, настаивает на том, что подчиненное положение женщины является результатом социального разделения, в соответствии с которым женщины были ограничены домашней деятельностью, в то время как граждане-мужчины наслаждались монополией в общественной и политической жизни общества. В самом деле, ассоциация мужского сообщества и гражданства считалась тавтологической12. В греческом мире, также как и в римском, города представляли из себя «мужской клуб», как Пьер Видал-Наке однажды определил их состояние13. Все же следует задаться вопросом, какой вариант гражданства имелся ввиду в Риме. Гражданство могло быть передано по мужской линии законнорожденным потомкам, но оно также могло быть передано вне института брака детям от содержанок и конкубин. Бастарды также могли стать гражданами. В данном случае материнское право было совершенно автономным, в то время как право отцовства таковым не являлось. Таким образом, старинная поговорка «брак для женщин то же, что война для мужчин» может быть истинной в сфере социальной репрезентации, но совершенно не соответствовать реальности в области институциональных реалий. Строго говоря, брак был необходим только для мужчин, и исключительно для них город его установил. Но давайте оставим этот вопрос на время в стороне. Суть в том, что установление неравенства и исключение ряда критериев для понимания отношений мужчина-женщина в древнем мире не только выводили женщину из общественной жизни, но в то же время выводили разделение полов из сферы политики и права. Однако труд Николя Лоракса об автохтонной религии Афин показывает, как глубоко задумывались греки о происхождении сексуальной дифференциации и с каким трудом они пытались преодолеть ее в своих мифах14.

Разделение полов в Риме являлось правовым построением, а не явлением природы. Поэтому трудно объяснить приниженное правовое положение женщин без исследования того, как разделение полов в риме влияло на центральный правовой институт: право родства и наследования. Говоря в целом, правовой статус мужчин и женщин не может быть объяснен простой констатацией того, что ряд государств и обществ был более благосклонен к равенству полов, другие государства и общества – менее склонны к этому. Восприятие равенства в качестве измеримого параметра и стремление описывать историю женщин как серию успехов и неудач на этом фронте вводит в заблуждение. Равнство само по себе нуждается в рассмотрении как исторически обусловленное явление15. Установленные законом положения определяют правовую архитектуру, внутри которой конструируются различия, которые должна рассматривать история. Сужение рамок вопроса изменяет объект исследования. Целью исследования более не является понимание исключения женщин из чужого мира. Также не является ею стремление объяснить медленную и частичную интеграцию женщин в мужской мир (некторые исследователи напоминают о случаях, когда латинские переводчики отмечали, что «слово мужской природы может быть использовано при рассуждении об обоих полах»)16. Проблема состоит в том, чтобы объяснить, каким образом закон оформлял отношения между мужчинами и женщинами и чтобы показать, как статусы, касающиеся женщин иллюстрировали их дополнительную роль в системе, определяемой правами мужчин.

 

 

Женщины, семья и власть передачи прав.

 

Отцовская власть и наследование.

 

Мы начнем исследование вопроса с рассмотрения положения мужчин, так как статус женщины может быть определен только относительно мужского статуса. Сразу же мы сталкиваемся со странным и парадоксальным фактом: paterfamilias, или отец семейства, обязан своим наименованием отнюдь не тому обстоятельству, что имеет законное порожденное им потомство. Возможно иметь детей и не быть при этом «отцом». С другой стороны, возможно получить наименование paterfamilias, не породив и не усыновив ребенка. Термин paterfamilias и в юридической терминологии и в общераспространенных формах обращения применялся только к мужчинам-гражданам, не находившимся под властью отца или других старших родственников по мужской линии. Лицо, именовавшееся paterfamilias, находилось на вершине власти по линии родства. Его отец мог умереть, или он сам мог быть эмансипирован своим отцом или дедом, разрывая таким образом все правовые связи с отцовской властью. В свою очередь, такой человек имел отцовскую власть над своими родственниками по нисходящей линии, если таковые имелись. В римском праве событием, делающим мужчину «отцом», была смерть его отца, а не рождение собственного ребенка. В этот момент сын переставал быть сыном и вступал во владение не только наследством, если таковое имелось, но одновременно, во владение властью над всем своим потомством. Система не имела зазоров: пробел не допускался. Для этого правовые узы не должны были разрываться эмансипацией или усыновлением или освобождением отца или сына из рабского состояния, короче говоря, - вследствие удаления преемника из очерченной правом сферы влияния умершего отца ранее и вплоть до момента его смерти17.

Женщины строго исключались из этого порядка преемства. Конечно, дочери являлись субьектами отцовской власти, и как таковые они допускались к участию в утверждении завещания. Принцип равенства преемников был выдвинут в Законах двенадцати таблиц (450 г. до н. э.), и практика императорского времени показывает, что этот порядок никогда не подвергался сомнению. Наоборот, дети всегда исключались из наследования своей матери (за исключением особых обстоятельств, которые я буду обсуждать позднее). Это происходило потому, что связь между матерью и детьми была естественной, а не правовой. Связи по материнской линии в Риме признавались. Дискуссии по этому вопросу не имеют смысла, ибо отрицать их наличие может только слабо информированный историк. Не имеется почвы для сравнения связей по материнской линии с агнатскими (родство по мужской линии), которые преобладали скорее всего только в раннеархаический преиод (хотя и не имеется неопровержимых доказательств этого). Проблема заключается в том, что социальная история уделяет слишком мало внимания регулированию отношений в обществе посредством права. Рассматриваемый нами вопрос – это не вопрос родственных отношений или даже происхождения, но скорее вопрос об изощренности наследственного права, которое скрывает эти отношения. Наследования не может быть без власти отца. Институт отцовского права вытеснил институты родства и происхождения до такой степени, что всецело вытеснил их и вывел за рамки права, лишил их юридического содержания (так, напрмер, после усыновления, которое устанавливало связи в рамках отцовской власти и вытесняло прежде существовавшие связи «естественного» отцовства, отрицая какие-либо наследственные претензии). В римском цивильном праве наследование от отца к сыновьям и дочерям не являлось субьектом воздействия принципа агнатского родства или принципа происхождения. Наследование также требовало правового оформления отцовской власти, что имело место в кровной связи между предками и потомками.

Вопрос о ребенке, рожденном после смерти отца, который вызывает пристальный интерес исследователей в области права с точки зрения теории. Я всегда комментировал оригинальную аргументацию римских юристов, согласно которой вся пища, потребляемая беременной женщиной ради себя или ради своего чрева, предназначена еще не родившемуся ребенку и считается взятой из наследства умершего отца18. Эта правовая фикция – необычный пример строгости, с которой римское право формулировало наследование по мужской линии: оно регулировалось властью, длящимся юридическим присутствием отца, под чьей правовой властью лицо должно было быть на момент вступления в права наследства, даже если эта власть была искусственно продлена в чрезвычайном случае посмертного рождения ребенка. Не имеется более красноречивого примера выражения римского представления о наследовании, чем правовое определение того, что создает наследника, родившегося после смерти отца, сформулированное Гаем: Ребенок, родившийся после смерти – это тот, кто, если бы он был рожден при жизни отца, находился бы под его властью и был бы его законным наследником»19.

Для того, чтобы понять, какую роль отводит женщинам римское цивильное право, мы должны вначале исследовать природу происхождения по материнской линии и затем сравнить ее с аналогичной мужской. Отцовская власть, которой была лишена женщина, не была только «властью» в патриархальном смысле этого слова. В любом случае, нет оснований отрицать наличие этого архаического института, относительно которого историки и антропологи скептично настроены. Отцовский авторитет выражался не только в реальном применении власти, но и был отражением искусственно созданного, идеального, абстрактного института –– происхождения по мужской линии, который во многих случаях противопоставлялся естественным связям происхождения по женской линии. Происхождение по мужской линии имело ценность с точки зрения права, так как вовлекало новую форму межличностных связей, которую право называло «авторитет», «власть». Если по той или иной причине эта связь разрывалась, сыновья и дочери исключались из наследования. Согласно правилам этой системы, законными наследниками были не потомки умершего первой очереди наследования, а те потомки, кто на момент смерти отца находились под его властью. Как краткое изложение данной ситуации, римляне создали выражение hers suus (надлежащие наследники), которое впервые появилось в архаические времена и все еще употреблялось в Кодексе Юстиниана: оно относилась к наследникам, находящимся «под властью умершего»20. Вплоть до конца периода Республики, когда городской претор распространял право быть избранным на наследников, чтобы включить в списки эмансипированных детей класса свободных, было необходимо допустить фикцию, что эти новые наследники, теперь объединенные с надлежащими наследниками (sui), «были как бы под властью отца, когда он умер»21. Другими словами, в тех случаях, когда преторское право расширяло традиционный порядок наследования по цивильному праву, возникала необходимость оправдания, поэтому была создана фикция, воображаемая potestas, которая продолжала существовать и после эмансипации, так как система без этой фикции не работала.

Эта правовая процедура не имела ничего общего с реальной социальной ситуацией, хотя вскоре были предприняты усилия для их идентификации. Описанные институты придавали смысл другим институтам, и в особенности институту наследования по материнской линии, чья концепция была рямо противоположной. Было бы методологической ошибкой сравнивать оба этих института до того момента, пока мы не поймем правовую структуру, часть которой они оба являлись. Давайте рассмотрим patria potestas, которая находилась в самом центре правового разделения полов. Не имеет смысла при рассмотрении этого вопроса обращаться к демографическому материалу, например, извлеченному из надгробных надписей и показывающему, каким было соотношение взрослых граждан мужского и женского пола, оставшихся под властью отца на момент совершеннолетия, Предположим, что это было соотношение один к четырем. Из этого по-прежнему не следует, как утверждал Р. П. Сэллер, что институт patria potestas в период классической империи фактически не имел никакого значения и просто сохранился как формальность от периода, когда он был создан22. Иначе следовало бы допустить, что в период архаики мужчины жили дольше, предположение, с которым не согласится даже имеющий богатое воображение историк. Аргумент абсурден, следовательно, реальную проблему следует искать в другой области. Институт никогда не является отражением социальной практики, и его значение не может быть оценено только на основании подтверждения или опровержения тех или иных фактов. Постольку поскольку исследователь верит, что «отцовская власть» относится исключительно к конкретной форме власти, он может недооценить значение этого института в том случае, если ему продемонстрируют, что такая форма власти более не используется23. Но если начать рассматривать воображаемый механизм, который управляет всей социальной жизнью, и выявить способы, при помощи которых правовые различия воздействуют на общество, эффективность института отцовской власти станет более явной. Он заявляет о себе не только там, где социологи его ищут и иногда находят, в форме патриархального авторитаризма24, но в регулировании наследования среди законных потомков. Отцовская власть являлась «законной связью» (как однажды назвал ее знаменитый специалист в области права), которая вытеснила естественную связь родственников, достаточную для установления материнства, но не достаточную для установления отцовства. Правовая связь возникала не с рождением ребенка, но по случаю определенного с правовой точки зрения события. Происходящие события могли разорвать эту связь, за исключением смерти. В конечном итоге, этой правовой связи было достаточно для установления законного наследования, которое могло продлить свое существование посредством наследования по отцу.

Почему система была столь сложной? Совершенно ясно, что ответ заключается не только в родстве. Читатель может посчитать странным, что столько места отводится рассмотрению прав мужчин в главе, посвященной правам женщин. Но другого способа добиться верного понимания того, почему наследование не передается по женской линии, нет, если мы не хотим ограничиться всеобщим убеждением, что женщины страдали из-за установленного законами римского права приниженного положения. Еще хуже ошибочное заключение, выводимое из представления о том, что только агнатическое родство было признаваемой законом формой наследования25. Важно понять, почему передача наследства по мужской линии требует неразрывности власти на момент вступления в права наследования. Отсутствие аналогичной власти может быть ключом к пониманию статуса женщины.

Понимание правовых уловок, которые позволяли потомкам по мужской линии вступать а права наследования, позволяет объяснить, почему римские матери исключались из ряда наследников. Начиная со времени архаики и до завершения истории существования римского права (рубеж отмечен компилляцией Юстиниана), женщины не имели «надлежащих» наследников. Принципиальной причиной этого было то обстоятельство, что отношения мать – ребенок не являлись частью институционального аппарата любой «власти».

Действительно, римское наследственное право признавало только агнатических потомков, и на основании этого можно предположить, что исключение наследников по материнской линии, на которых основывается целая система наследования без завещания, было приведено в соответствии с системой родства. По Законам двенадцати таблиц (450 г. до н. э.) только потомки по мужской линии (сыновья и дочери отца, внуки и правнуки сыновей отца и т. д.) находились в первой очереди наследования26. Кроме того, вторая очередь наследования включала в себя родственников по боковой мужской линии, тех, кого право определяло как «агнатов»27. В рамках группы потомков мужчины и женщины обладали равными правами. В группе наследников по боковой линии ситуация менялась со временем (возможно начиная с принятия нового закона, скорее всего Lex Voconia от 169 г. до н. э.). Окончательно «агнатический круг» женщин, допущенный к наследованию, был ограничен кровными сестрами: дочери братьев, тетки отца и двоюродные сестры по боковой линии со стороны отца были исключены из числа наследниц28. Хотя в римском наследственном праве женщины рассматривались как равные мужчинам (дочери уравнены с сыновьями, сестры – с братьями), право исключало всех родственников по материнской линии. Дети не наследовали своим матерям; племянники – братьям и сестрам матери, двоюродные сестры – детям братьев и сестер своей матери.

Постольку поскольку затрагивался вопрос о наследовании, система родства явным образом не придавала значения происхождению по материнской линии. Однако исследование только отношений родства не может дать понимания системы. Правовая структура должна была возводиться на системе родства, в определенной степени затемняя ее истинную природу. «Надлежащие» наследники (sui) – не одно и то же с агнатическими наследниками. Они являлись также, что было главным, потомками, находящимися под отцовской властью. Сыновья, с которыми эта правовая связь была разорвана, теряли статус наследника. Но являлось ли это следствием полного уничтожения родственных связей с ними? Конечно нет, так как они продолжали быть родственниками своего отца по природе. Там, где право отступало, природа вступала в свои права. Естественное родство выступало в качестве постоянного основания происхождения, лишенного юридического покрова. Отец назывался «природным», если он эмансипировал своего ребенка или отдал его на усыновление, таким образом, передав его под власть другого мужчины. С отказом от власти, на которой основывалась вся система наследования, все отношения родства не прекращались. В таких сферах, как общая ответственность, обязательства предоставления пропитания, религиозные обязательства продолжающиеся отношения родства по происхождению признавались законом29.

 

Отсутствие у матери Patria potestas.

 

Итак, система родства как таковая была отлична от механизма наследования. Отсутствие правовой структуры, построенной на материнской линии наследования, в сопоставлении с аналогичной, построенной с отцовской стороны, помогает понять, почему исключалось наследование по женской линии. Слишком мало внимания обращалось ранее на тот факт, что юридические тексты, которые пытались обосновать это исключение, не ограничивали себя рамками комментариев относительно родства. Тексты не утверждали также, что дети не являются законными наследниками своих матерей только в силу когнатического, а не агнатического родства. Наоборот, юристы подчеркивали тот факт, что мать лишена patria potestas30. Из этого вытекали многочисленные последствия. Женщины не могли выбрать наследника посредством усыновления: “Женщины ни при каких обстоятельствах не могут усыновлять, ибо даже их потомки не находятся под их властью”31. Наиболее важным последствием было то, что мать, в отличие от отца, не могла иметь надлежащих наследников, то есть детей, находившихся под ее властью на момент смерти матери и призванных принять ее власть (как они скорее всего собирались бы сделать после ее смерти, если бы закон воспринимал мать и ее детей как единую правовую единицу до и после смерти). Павел говорит нам, что в случае, когда наследник вступает во владение имуществом отца, мы наблюдаем столь совершенную непрерывность, что возможно перепутать смерть и жизнь. По контрасту, Гай утверждает, что если сын вступает во владение собственность матери, потому что она включила его в свое завещание, результатом будет разрыв и отсутствие непрерывности. Сын в этом случае не являлся suus, а был внешним легатарием, как бы причисленным к посторонним лицам. Следовательно, он имел право принять наследство или отказаться от него после надлежащего обдумывания: «Также относительно наших потомков, если они будут назначены нашими наследниками по проявленной в завещании воле, то они будут считаться внешними легатариями, если они не находятся под нашей властью. Следовательно, дети, которых их мать назначила своими наследниками, будут принадлежать к категории внешних легатариев, ибо женщины не имеют под своей властью своих детей»32.

Система наследования без завещания основывалась на правилах, которые формировались вопреки нормам, основанным на родстве. Во времена, когда женщина вступала в брак в рамках так называемой manus- системы, она входила в дом своего мужа на правах дочери (filiae loco) и становилась его наследницей вместе с другими надлежащими наследниками, состоящими под властью ее мужа. Следовательно, закон определял мать как единокровную сестру ее собственных детей на основании того, что они все находились в пределах юрисдикции и под potestas одного и того же главы семейства. Благодаря этой юридической уловке дети получали возможность наследования матери не потому, что они являлись ее детьми, а потому, что они все были агнатическими родственниками33. Приведенный пример показывает, как агнатическое родство может быть сведено к связи, вырастающей из пребывания под властью одного и того же лица. При тщательном рассмотрении выясняется, что фактически все агнаты могли быть допущены к наследованию: братья и сестры были субъектами отцовской власти; дяди, тетки со стороны отца и племянники – субъектами власти отца домовладыки. Дед мог и не прожить так долго, чтобы обладать властью над двумя поколениями, но самой возможности этого было достаточно для объединения поколений в одну группу. Подобный довод мог быть приведен относительно двоюродных сестер с отцовской стороны. Подводя итог, можно сказать, что порядок агнатического наследования являлся юридическим построением, основывающимся на единстве и непрерывности власти34.

То значение, которое я придаю нституциональной структуре, подтверждается активным обсуждением в Дигестах казусов, связанных с heres suus и прерыванием преемственности. Никто из потомков, зачатых после смерти предка, не призывался к наследованию имущества предка. Многое в этой ситуации было понятно. Но как быть в случае, когда поколение, находящееся между предком и потомками, погибало или переходило из одной юридической сферы в другую? Тогда потомство оказывалось не состоящим под potestas умершего даже в момент зачатия. Составляющие потомство не являлись ни наследниками умершего, ни даже его родственниками. «В соответствии с бытующим обыкновением», -писал юрист Юлиан во времена правления императора Адриана, -«правнуки являются родственниками прадеда, даже если они были зачаты после его смерти, но это – неправильное употребление термина, неправильное и с точки зрения языка»35. С точки зрения знатока права, отношения родства с прадедом существуют только до тех пор, пока существуют правовые отношения – либо отношения potestas, либо в случае посмертного рождения ребенка – их фиктивное продление. Правовой симбиоз имел абсолютное преобладание над отношениями родства. Принцип правовой непрерывности, или, другими словами, неразрывности связи между одной potestas и другой, был заново сформулирован для разрешения трудных казусов.

Непрерывность власти – это то, чего определенно была лишена мать, именно поэтому она исключалась из линии наследования. Мать не имела абстрактной власти, которая могла бы быть увековечена в ее имуществе и потомстве в неизменяемой правовой форме. Происхождение по материнской линии не могло быть включено в абстрактное понятие исключительного права, которым наделяли вместе с дарованием жизни отцы, и не могло установить правила, регулирующие все аспекты отношений мать – ребенок. Когда смерть отца приводила к прекращению его власти, его дочери становились самостоятельными с правовой точки зрения наряду с братьями. Однако в отличие от своих братьев, потомки женского рода не наделялись передаваемой властью, которая переходила к мужским потомкам из поколения в поколение. В этом заключалось решающее различие в положении полов в римском праве. Ульпиан обобщил это различие в сильном афоризме: «Женщина – начало и конец ее собственной семьи». Лишенная власти над другими, она ничего не имела для передачи36. Происхождение и родство в данном случае не имели никакого значения.

Система не имела оснований в каком-либо обычае определения родства по одной линии; об этом свидетельствует номенклатура родства. Дальнейшие свидетельства можно извлечь из правил, касающихся инцеста: запрет на вступление в брак накладывается равным образом на обе стороны. Запрет отцеубийства переносится на обоих родителей, хотя народная этимология (patricida) заставляет предположить, что запрет относился главным образом к отцу. Различные источники свидетельствуют, что существовало сопротивление «ошибочным» попыткам применить этот закон и по отношению к убийству матери37. Однако, другие источники показывают, что эакон применялся в случае убийства parens (слово, которое может означать как отца, так и мать), и убийца матери подвергался такому же наказанию, что и отцеубийца: их зашивали в мешок и сбрасывали в Тибр (способ наказания вероятнее всего должен был предотвратить возмездие всему коллективу со стороны сверхъестественных сил)38. Сходным образом, и мужчины и женщины являлись субъектами обязательства обеспечивать пропитанием своих родителей39. Более того, наряду с вниманием к обязанностям, освященным законом, уважение, которое должно было быть проявлено к обоим родителям, исключало привлечение их к суду40, или, обобщая сказанное, предотвратить любой акт неуважения по отношению к ним41. Единодушие законов, как в случае норм, касающихся принятия наследства, так и обязательств по вспомоществованию и защите от судебного преследования, распространялось на всех родственников данных степеней родства без соблюдения иерархии мужской и женской линий42. Социальная практика, насколько возможно проследить ее по источникам периода поздней республики, изменялась в этом же направлении. Возьмем для примера обычаи, связанные с генеалогией. Когда римский аристократ перечислял своих предков, он, как правило не отдавал предпочтения предкам по отцовской или материнской линии. В самом деле, если материнская линия была более значительной, то он мог начать список предков с ее представителей. Маски предков обоего пола из отцовской и материнской линий вывешивались на стенах атрия. Во время похорон умершие родственники с обеих сторон были достаточно представлены в процессии, которая следовала за телом вновь умершего: деды и бабушки, дяди и тетки, как по материнской линии, так и по отцовской43.

Родственники со стороны матери практически не находились в приниженном положении, не было пренебрежения к ним и в правовых и социальных нормах. Однако в Риме функция завещания была источником власти, постольку поскольку она устраняла прерывность и усиливала постоянство. Один из правоведов, Павел, говоря о наследовании по мужской линии, определял его как «непрерывность власти», то есть властной силе, которой человек наслаждался по отношению к своим потомкам, раз уж он освободился от зависимости от кого бы то ни было. В некотором смысле, выражаясь юридическим языком, порядок власти превосходил порядок жизни. Статическое увековечивание этого вело свое начало из состояния вещей, от которых остались только названия. Но это состояние возвращалось каждый раз, как только чужестранец становился гражданином Рима. Закон, или император даровали гражданство не только мужчине, но и его жене и детям. Вместе с гражданством к мужчине приходило право власти над своей фамилией. Непрерывность мужских прав таким образом гарантировалась с самого начала44. Соответственно, женщины не могли передавать в определенном смысле и только в этом смысле корректным будет высказывание: они были «началом и концом их собственной семьи». Женщины были исключены из институционального распространения своей собственной персональности.

 

Женские завещания.

 

Если отвлечься от законного наследования, биполярность родства в Риме давала индивидууму значительную свободу в выражении чувств и принятии обязательств в отношении родственников. Завещания были конкретной демонстрацией важности связи с матерью и родственниками по материнской линии. Филипп Моро опубликовал блестящую серию о знатных выходцах из Ларина в Умбрии в 70-60 гг. до н. э., а С. Диксон изучала связи по материнской линии в семье Цицерона. Состояние жены Цицерона, Теренции, было по-видимому вполне достаточным, чтобы быть использованным для обеспечения будущего ее детей, а не быть возвращенным агнатам45. Женщины имели собственность для передачи наследникам, так как они наследовали имущество своего отца, будучи равными в принципе со своими сонаследниками-мужчинами. Они могли быть также названы бенефициариями в завещании, хотя закон Вокония от 169 г. до н. э. запрещал гражданам, принадлежащим к первому налоговому классу называть женщин в числе наследников. Однако во времена Цицерона этот закон практически потерял свое значение и мог быть легко обойден приказом мужчине-наследнику передать часть унаследованного имущества женщине46. Таким образом, дочери и вдовы получали собственность, которая затем переходила в распоряжение их детей. Другим источником средств у женщин было приданое, которое выделялось в их пользу отцами. Родственниками, друзьями семьи и обычно возвращалось жене после расторжения брака. Приданое состояло из собственности, находящейся под опекой, неотчуждаемой собственности, наличных денег, одежды, рабов, земель и зданий; в высших классах оно могло представлять солидное состояние. Например, шестидесяти талантов золотом оказалось недостаточно для наследников Эмилия Павла, чтобы вернуть приданое его вдове. Теренция принесла своему мужу приданое в 400000 сестерциев, сумму равную имущественному цензу римского всадника, второго высшего класса в Риме. Цицерон испытывал непреодолимые финансовые затруднения, когда должен был выплатить приданое дочери в рассрочку тремя ежегодными платежами (и мы знаем, что сумма в 60000 сестерциев составляла лишь часть каждого платежа). Бремя платежа было столь тяжким, что когда беременная Туллия решилась в 46 г. до н. э. на развод при полностью выплаченном приданом, Цицерон горько сожалел, что эта мысль не посетила ее годом раньше, когда подходил срок третьего платежа47.

Наследование, завещание, наследства, приданые: женщины имущих классов имели ценную собственность для передачи в случае их смерти. В этой статье нет места для обсуждения вопроса о том, каким образом используя свое богатство женщины были в состоянии достаточно часто расстраивать работу механизма мужской власти, который отчасти был причиной ограничения правоспособности женщин. Давайте начнем с вопроса, действительно ли наследование от матери к детям представляло продвижение, как некоторые считают, от агнатической к неразделенной системе родства (так как такое наследование шло за счет агнатических родственников, особенно родственников по боковой линии со стороны отца).